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5 de Março de 2021

Advogado, você pode ser processado se seu cliente perder uma chance!

Teoria da perda de uma chance: implicação nos profissionais liberais!

Karollyna Alves, Advogado
Publicado por Karollyna Alves
mês passado

Imagem: mentatdgt

 Muitas pessoas não sabem, mas, em alguns casos, quando há a perda de uma oportunidade ou perda de uma chance de melhora de uma situação jurídica favorável à pessoa lesada, pode existir um direito à indenização.

 Como assim?

 Pensemos no caso de um cliente que contrata um advogado e a causa é perdida em primeira instância. Contudo, sabe-se que no Tribunal há sólido entendimento favorável ao cliente. O cliente, por sua vez, deseja recorrer para reformar a sentença de primeiro grau, e então o advogado perde o prazo! Temos aqui o exemplo da Teoria da perda de uma chance.

 Trata-se da ideia de oportunidade perdida. É uma teoria de origem estrangeira (França, Itália e Alemanha) e vem amadurecendo no Brasil. O STJ já se posicionou sobre a possibilidade de ser aplicada da Teoria da Perda de uma Chance.

 Apesar de não existir dispositivo específico no direito positivo brasileiro, é decorrente da ideia de responsabilidade civil, ou seja, a obrigação de indenizar um dano causado. Contudo, enquanto que na indenização por lucros cessantes ou emergente tem-se um dano real, e o nexo causal entre dano e prejuízo, a perda de uma chance possui um viés mais sutil, pois não há a certeza do que aconteceria futuramente.

 No exemplo acima, não é possível prever com 100% de certeza que o recurso seria favorável ao cliente. Portanto, faz-se uma previsão de probabilidade favorável ao lesado. Indeniza-se a probabilidade benéfica ao jurisdicionado que não recebeu a benesse por uma conduta ilícita, da qual não teve participação.

 É o caso também do médico que recebe o paciente e concede alta mesmo quando ainda doente. Desde que se trate de uma doença que tenha tratamento ou cura, se esse paciente vier a piorar ou falecer, pode ser usada a teoria da perda de uma chance, pois o paciente perdeu a chance de ter a sua saúde restabelecida caso obtivesse o tratamento adequado.

 É uma hipótese que deve ser medida com cautela, até porque, na legislação pátria, os profissionais liberais não possuem obrigação de fim, e sim de meio. Ou seja, o médico não pode garantir a cura, assim como o advogado não pode garantir que a causa será julgada procedente. Mas é garantido que os profissionais utilizarão dos meios e recursos necessários para alcançar o melhor resultado ao cliente.

 Apesar de ser um tema que não é novo – há precedentes datados de 2010 no STJ – é um tema que ainda precisa ser debatido e amadurecido. Como o dano não é certo, surge a dúvida: Como precificar a indenização? Quanto vale uma chance perdida?

 Primeiramente a indenização recai sobre a perda de uma chance que é razoável, séria e real, e não somente fluida e hipotética. Contudo, não deixa de ser uma chance, e justamente por isso ela guarda um certo grau de incerteza da possível vantagem, ainda que reduzido. Portanto não se deve indenizar com o mesmo valor de um caso de dano factualmente ocorrido, mas sim avaliando de acordo com os percentuais que indicam a probabilidade do sucesso e da derrota.

 Segundo a Ministra Nancy Andrighi:

A adoção da Teoria da perda da chance exige que o poder judiciário bem saiba diferenciar o improvável do quase certo, bem como a possibilidade de perda da chance de lucro para atribuir a tal fato as consequências adequadas (REsp. 1.079.785).

 Por fim, uma questão que é debate atual sobre o tema é: Com a adoção da Teoria da perda de uma chance se estaria transformando uma relação de meio em uma relação de resultado?

 Em minha humilde visão como operadora do direito, acredito que não. Afinal de contas a indenização tem como objeto o trabalho que poderia ser realizado pelo profissional mas não foi, e não o resultado que não foi alcançado. Seria como se a indenização incidisse sobre o “caminho percorrido” e não sobre o resultado final.

 A quem se interessar possa, recomendo ouvir o podcast do STJ, episódio 006: Teoria da perda de uma chance, que conta com a participação dos autores: Pablo Stolze e Flávio Tartuce.

 Pra me acompanhar também no instagram é só seguir @karollyna.adv

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